股权代持的风险及对策

文章摘要:

一、股权代持的具有以下风险: 1、股权代持因证据不足导致代持人否认的风险 在民营企业中,老板们经常会由于种种原 […]

股权代持的法律风险

一、股权代持的具有以下风险:

1、股权代持因证据不足导致代持人否认的风险

在民营企业中,老板们经常会由于种种原因在公司成立或发展过程中,借用家人的身份持有股权。但是,在进行这种代持安排时,很多老板压根就没想到还要签订股权代持协议并留存相应证据,因为代持人都是亲属,还有什么信不过?但是,即使这份信任关系如何深厚,也不能忽略、取代签署规范代持法律文件的重要性。因为,在巨大经济利益的诱惑面前,这份亲人之间的信任也有可能崩塌。如果名义股东背信弃义,罔顾事实,否认代持关系的存在,实际出资人或其继承人将会因为无法举证证明股权代持关系,而面临资产被侵吞、亲人反目的困境。

2、股权代持协议被认定为无效的法律风险

有人又会问:”那只要签订股权代持协议是不是就肯定安全了?”非也!根据《合同法》第五十二条的规定,如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害第三方利益,以合法形式掩盖非法目的或规避法律及行政法规的强制性规定,则股权代持协议通常就会被认定为无效,因而更容易引发法律纠纷。

3、股东身份不被认可的风险

根据《公司法司法解释(三)》,隐名股东如提出确认股东身份,将自己记载子公司股东名册、章程和工商登记的股东信息中,需要公司过半数股东同意,如未能获得法定票数,则无法取得股东身份。换句话说,如果隐名股东想现真身,还得看公司其他股东的脸色,其他股东要是不同意,隐名股东就无法获得这个”名分”。

4、由于显名股东自身原因导致股权被司法保全或执行

有些老板使用资产代持的工具是为了避债,因为他认为即使日后自己欠钱成为被告,法院也没法强制执行自己偷偷挂在代持人名下的财产。但有时实际情况是,隐名股东倒是没事,代持的显名股东却负债累累,代持人债主跑到法院去起诉他,还申请法院冻结了代持人身上的代持房产和股权。因为,股权代持关系只能约束隐名股东和代待人双方,对外没有约束力,根据股权登记的公示性,在外人看来股权就是显名股东的。一旦显名股东被追债,债权人完全有权申请法院依法查封、执行其名下股权。这时候,隐名股东将面临极大的风险。

5、显名股东离婚或意外死亡引发纠纷等

当显名股东因意外情况离世,如果其继承人否认股权代持关系的存在(不知情或不承认),其代持的股权就会成为显名股东的遗产,面临继承和分割的风险。隐名股东届时不得不通过法律途径解决这场纠纷,往往需要付出很大的艰辛,最后也未必能完好地拿回自己的股权。

同样,如果显名股东离婚,配偶主张对代持股权进行分割,隐名股东则需要对此进行抗辩,且是否能够通过司法救济维护自已权益也存在不确定性。

6、股权转让的税收风险

当条件成熟,隐名股东准备解除代持协议变为显名股东时,就意味着显名股东要将股权转回给实际股东,此时,实际股东和显名股东都将面临税收风险,税务机关往往要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。除《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)对于企业转让上市公司限售股避免双重征税进行相应规定的情形,现实中普遍存在代持股权转让给实际股东时面临的双重税收风险。

7、对标的企业上市、挂牌的影响

有些民营企业一心想做大做强,所以努力准备进入资本市场,但是根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定:”发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要”股权明晰”。《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中,并没有明确规定股权代持这一行为本身是无效的,因而监管部门为确保满足”股权清晰”的监管审查口径,也只是要求公司对股权代持的行为进行清理,并未否认股权代持本身的合法性。但是,为了防止因股权代持引发不必要的纠纷,进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响,公司上市、挂牌前,对公司股权代持行为进行”清理”是必须的。

二、股权代持的对策及建议

1、慎重选择代持人

“如果股权代持的安排确有必要,则应当审慎选择代持对象。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》规定:”继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”,即使股权转让收入明显偏低,亦视为有正当理由,不属于主管税务机关核定股权转让收入的情形。因此,实际股东若因各种原因需要代持,应尽量在上述范围内选择代持对象,以减少未来解除代持协议时可能产生的税务负担。

另外,代持人如果是自然人,其信誉、品行、婚姻状况都要有所考虑。此外,由于法人理论上没有生命周期,也不存在因婚姻、继承面临股权丧失的风险,所以选择代持人的时候,应比较自然人与法人的利弊,谨慎选择。

2. 在律师协助下,签订全面严谨的代持协议

显名股东与隐名股东之间签订权利义务清晰的股权代持协议十分重要,主要条款至少应该包括:股权代持关系的确认;双方各自的权利义务,比如隐名股东的出资义务、显名股东的忠实义务等;谁来实际参与公司的经营,比如参加股东会议、领取分红以及另一方的监督和知情权等;关于出现特殊情形的处理;详细规定如果出现显名股东擅自处分股权或者不当行使权利或隐名股东不履行出资义务等重要责任时,应向对方承担的违约责任。

签署代持协议时,显名股东的配偶、法定继承人应同时出具书面承诺函,承诺知晓显名股东的代持行为,且未来对代持股权不主张任何权利,如有条件,还应对代持协议进行公证。

3. 办理股权质押

由于隐名股东隐藏在代持人之后,工商局登记的股东是显名股东,即代持人是股权名义上的所有人,其不打招呼就办理股权转让、质押手续完全没有任何手续上的障碍。所以,为了避免显名股东恶意处分股权或因显名股东的债务纠纷被司法保全、强制执行,隐名股东与显名股东可以通过设立债权、债务关系,在此基础上提供股权质押担保,但这种方式只是权宜之计,是否能够对抗以上风险,存在一定的不确定性。

4. 实际参与公司的经营管理

隐名股东与显名股东的代持协议只能约束双方,对公司及其他股东没有约束力。隐名股东应将代持关系告知公司与其他股东,实际参与公司的经营管理,接受公司红利的分配,通过实际行为享有股东权利,加强对股权的控制。

5. 通过公司治理限制显名股东权利

可以制定个性化章程,来限制显名股东对标的股权的权利,如限制其转让、质押标的股权,如章程规定显名股东死亡,标的股权不可以继承。同时,可以通过表决权委托,委托隐名股东指定的第三人代为行使标的股权的表决权。

6. 增强证据意识,注意搜集、保存代持股权的证据

隐名股东应增强证据意识,注意搜集、保存代持股权的证据。为了防范万一,隐名股东一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证,另一方面要注意搜集、保存好证明代持股关系的证据,比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股东严重违约或者法院冻结、保全、执行代持股份,可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

股权代持当事人还可以根据实际情况,采取其他的风险防范措施。但是,无论签署多么严谨的代持协议,采取多么周密的防范措施,都无法回避股权代持本身固有的”名实不副”的法律风险,所以还是应该尽量避免股权代持的安排。