请律师进行合同审查的必要性

文章摘要:

合同审查;审查合同的技巧和方法;合同审查的关键细节;合同审查的境界;合同审查的基本原则;合同审查的必要性;在线合同审查…

合同审查

合同审查就是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核。要审查合同如何成立或者是否成立,如何生效,或者是否生效,有无效力待定或者无效的情形,合同权利义务如何终止或者是否终止,相应的合同约定或者条款会产生什么样的法律后果,会产生什么样的民事法律关系,什么样的行政法律关系,什么样的刑事法律关系。与我方的期待有多大距离。审查过程中,要时刻考虑法律后果概念。使法律后果概念贯穿前面三个环节每一环节。因为任何一个环节出现问题或者发生特定的情况都会导致特殊的法律后果发生。

合同审查的必要性(包括协议)

在实际案例中,我们经常发现当事人签订的合同包含对自己极为不利的条款,合同约定违反法律强制规定导致合同无效或者加重己方负担,或者合同/协议包含极大的履行风险。

例如:当事人翟女士与丈夫由于感情不和准备离婚并签订了财产分割协议,其中约定了夫妻关系存续期间由于共同经营企业产生的债务以及对第三方可能违约产生的赔偿由丈夫承担,后经法院判决离婚。后来债权人提起诉讼追讨债务,法院判定翟女士为连带债务人,需承担清偿责任,违约赔偿,律师费等高达数千万元的债务。

如果翟女士在签订财产分割协议时请律师进行了审查,就知道该协议不能对抗共同债务人,也就可以采取其他措施避免自己以后家财尽空的严重后果。

合同审查要点/合同评审的主要内容

  1. 审查合同主体资格、履约能力
  2. 审查合同效力、合同条款效力
  3. 审查合同条款是否完备
  4. 合同付款条款
  5. 审查违约责任,例如违约金过高,《合同法》第114条第2款规定了”当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的,经当事人请求,人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。
  6. 审查管辖约定
  7. 审查合同条款是否明确具有可操作性,例如引用已失效的法律法规(如:”本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”)
  8. 审查知识产权条款
  9. 不可抗力条款

审查合同的技巧和方法

1、环节分解法
环节分解法是以拟实现的合同目的为中心,以防范风险为出发点,根据合同的具体约定,采取科学的方法对履约各个环节予以拆分分析。
2、诉讼倒置法
诉讼倒置法,是指在审查合同时,我们模拟自身处于诉讼的双方,就所签合同和履行中可能发生的纠纷,虚拟诉讼过程,从裁判者的中立立场推导合同条款是否严密,是否可以作出与企业合同目的相悖的其他解释,能否得出对企业有利的唯一结论。
3、扩展法
扩展法是指我们在审查合同时不拘泥于合同本身的条款设置,不仅仅从规则制定的视角去分析企业面临的风险,就事论事的制定防范策略,而是应综合合同签订时的商业背景、社会环境、法律环境、交易对手的状态等因素,综合分析企业面临的及潜在的风险,并以此设置匹配的应对措施。

合同审查的关键细节

以涉税合同为例:合同签订时应当审查对方的纳税资格,并在合同中完善当事人名称和相关信息;合同中应当明确价格、增值税额及价外费用等;合同中对不同税率的服务内容应当分项核算;发票提供、付款方式等条款的约定;三流不一致的风险,即资金流(银行的收付款凭证)、票流(发票的开票人和收票人)和物流(或劳务流)相互统一。对于跨期合同的处理;合同中应当约定合同标的发生变更时发票的开具与处理;关注履约期限、地点和方式等其他细节。

合同审查的五重境界

  1. 法律文秘的境界
  2. 专业律师的境界
  3. 行业内专家的境界
  4. 制度设计的境界
  5. 政治家的境界

以土地无偿转划合同审查为例

在我国,国有资产的代理人是我国政府,政府对国有资产的管理具有行政性。无偿划拨就是行政管理的一种。无偿划拨土地使用权是将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。由于划拨土地使用权与国家的产业政策有着密切联系,因此其转让须经土地行政主管部门审查并经有批准权的人民政府审批后才可有效。由于划拨土地使用权是一种特殊的土地使用权,因此,这种权利在市场中的转让也必须受不定期的条件限制。2008年2月13日国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》,首先明确了企业国有划拨土地权益,承认划拨土地使用权是一种财产权,这就为其流转提供了可靠的内部动力,国有划拨土地使用权人长时间使用土地不可能对土地没有投入,况且用地者在取得划拨土地时也并非是无偿,也付出了补偿、安置等相关费用。
1、划拨土地使用权,除按规定经市、县区人民政府批准者外,不得转让、出租、抵押。
2、无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用的,由市、县市区人民政府收回无偿划拨的土地。
3、对无偿划拨土地使用权,市、县市区人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回。无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县市区人民政府应当根据实际情况给予补偿。

合同审查的基本原则

  1. 合法有效原则。
  2. 对等平衡原则。
  3. 具体明确原则。

在线合同审查

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